Em sessão realizada no dia 28/08/2024, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 118 de repercussão geral). Até o momento, já foram registrados 5 votos favoráveis aos contribuintes, e a expectativa é de que o julgamento seja retomado e finalizado ainda em 2025, com grandes chances de um resultado positivo para as empresas.
Contexto e Entendimento do STF
O STF já possui um entendimento consolidado sobre o tema, estabelecido através do Tema 69 de repercussão geral, pelo qual se consolidou a jurisprudência no sentido de que o ICMS destaca nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Esse entendimento foi firmado com base no princípio de que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser o faturamento da empresa, e não as despesas tributárias.
No caso do ISS, a lógica é a mesma: o ISS destacado nas notas fiscais de prestação de serviços não deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, pois também se trata de uma despesa tributária, e não se enquadra no conceito de faturamento da empresa.
Possível Modulação de Efeitos do Tema 118
É bom ressaltar que, ao retomar o julgamento do Tema 118 e sendo o resultado favorável aos contribuintes, os seus efeitos certamente deverão ser modulados pelo STF para limitar o direto de restituição dos contribuintes, assim como ocorreu no caso do Tema 69, onde somente os contribuintes que ajuizaram procedimento judicial sobre o tema tiveram o direito de restituição do indébito pago garantido de forma integral, ou seja, dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos que antecederam o protocolo da respectiva demanda.
Recomendações para as Empresas
Diante desse cenário, recomenda-se às empresas prestadoras de serviços, enquadradas nos regimes de tributação pelo lucro real ou presumido, que busquem judicialmente, via ação própria, o reconhecimento do direito à exclusão do ISS da Base de cálculo do PIS e da COFINS, de maneira imediata, evitando assim que seja atingida/prejudicada por eventual modulação de efeitos por parte do e. STF, em caso de julgamento favorável aos contribuintes.
Por fim, a RSH se disponibiliza para quaisquer medidas e esclarecimentos que se fizerem necessários.
Artigo criado por Dr. Roberto Henrique Miranda